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非法买卖外汇营利的行为构成非法经营罪

来源:原创 | 作者:宋沛学 | 时间:2017/11/7

案件名称:被告人米玛、扎戈非法经营案

裁判年份:2010

审判机关:西藏自治区拉萨市中级人民法院

承办法官:宋沛学

 

一、控辩双方信息

公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。

被告人米玛,男,1960年出生,藏族,西藏自治区拉萨市人,初中文化,农民,住西藏自治区拉萨市。

被告人扎戈,男,1948年出生,藏族,四川省阿坝藏族羌族自治州人,初小文化,经商,住西藏自治区日喀则地区聂拉木县。

二、控辩双方的控辩内容

西藏自治区拉萨市人民检察院指控,2007年以来,被告人米玛使用本人及哈XX、卓XX、强XX、次XX等人的账户在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖美元。期间被告人扎戈通过米玛买卖美元,并要求米玛将卖出美元所得的人民币汇入其指定的张XX的账户上。经审计部门对米玛所持的九个账户进行审计,其九个账户上共计汇入人民币为431,139,063.13元,汇出的人民币为427,815,630.83元。其中由米玛所持的九个账户向张XX所持的三个账户汇出的人民币为69,174,928元。

公诉机关认为,被告人米玛、扎戈未经我国金融管理机构批准,在国家法定外汇交易场所以外进行外汇买卖,应当以非法经营罪追究刑事责任,在汇入张XX所持的三个账户的六千余万元中,二被告人系共同犯罪。提请本院依法惩处。

被告人米玛辩称,其多数外汇都在中国银行兑换,只卖给新疆的马XX80万美元,并不知道自己的行为违法。

其辩护人的辩护意见为:1、被告人米玛归案后主动交待犯罪事实,认罪态度较好;如实供述公安机关未掌握的犯罪事实,属自首;揭发同案犯被告人扎戈的犯罪事实,属立功。2、米玛非法买卖外汇数额的证据不充分。3、拉萨市私人之间买卖外汇的现象较为普遍,米玛受环境影响,对自己行为的性质认识错误,其主观恶性不大,非法获利少,社会危害较小,鉴于其有多种从轻情节,请求本院在量刑时予以考虑。

被告人扎戈辩称,其只在200811月份卖给被告人米玛34万美元,没有赚到钱,不认识张XX

其辩护人的辩护意见为:1、本案事实不清,现有证据存在违反刑事证据规则的情况,不足以认定被告人扎戈犯非法经营罪。首先是两份审计报告没有两名以上注册会计师的签名,形式上存在瑕疵,也不能证明个人账户交易数额全部是非法买卖外汇的数额;其次是多名证人本身也从事非法买卖外汇犯罪活动,应该作为被告人被提起公诉,而他们却作为证人来证明本案被告人有罪,其证言不符合刑事证据规则,至于张XX、张X的证言,他们只是电话联系扎戈,并未见过其人,而在樟木口岸有三个扎戈,不能认定与张XX、张X联系的扎戈就是本案被告人。2、被告人扎戈为了生意上的便利将外汇兑换成人民币的行为没有非法获利的目的。3、二被告人不构成共同犯罪。因此,请求本院依法判处被告人扎戈无罪。

三、法院认定及处理

经审理查明,被告人米玛长期在拉萨市以略高于银行外汇现钞买入牌价的价格非法收购外汇现钞,然后加价转售给他人,从中赚取差价。被告人扎戈多次与米玛进行非法外汇交易。200811月,扎戈先后托长途司机从樟木口岸将包装好的30万美元和34万美元带到拉萨交给哈XX,由哈XX将上述美元转交给米玛出售。米玛、扎戈商定的价格为1美元兑换6.78元人民币。随后,米玛通过拉XX租赁西藏XX旅行社的藏XXX丰田汽车,托次XX、次X驾车将上述64万美元及其从别处非法收购的16万美元,共80万美元以1美元兑换6.8元人民币的价格运往新疆售出。其中,米玛非法获利14,400元,扎戈非法获利6400元。2009518日,公安机关依法冻结米玛在中国农业银行拉萨市XXX支行的存款2,758,274元和扎戈在中国农业银行XX支行的存款844,047.15元。

本院认为,被告人米玛、扎戈违反国家外汇管理秩序,在法定外汇交易场所之外交易外汇,数额达到了20万美元以上,构成非法经营罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人米玛非法买卖外汇80万美元,被告人扎戈非法买卖外汇64万美元的犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,依法予以支持,指控二被告人的其余犯罪数额证据不足,本院不予支持。在本案中,二被告人各自实施非法经营行为,分别作为买方和卖方,没有共同的故意和共同的行为,不构成共同犯罪。被告人扎戈犯罪情节较轻,悔罪态度较好,适用缓刑确实不致危害社会,依法对其适用缓刑。被告人米玛关于犯罪数额的辩解予以采纳。被告人米玛的辩护人关于认罪态度较好的辩护意见有事实和法律依据,依法予以采纳。被告人米玛的辩护人关于自首、立功、犯罪数额不清、行为性质认识错误等辩护意见,因被告人米玛在供述犯罪事实前,侦查人员已经掌握其犯罪行为,不属自首;其如实供述自己的犯罪事实而涉及同案犯扎戈的犯罪事实,不属立功,且已经按认罪态度较好在量刑时予以考虑;犯罪数额有被告人供述以及证人证言等证据佐证,足以认定;本案中被告人对自己行为性质的认识错误不影响罪名成立,故均不予采纳。被告人扎戈关于犯罪数额的辩解没有事实依据,依法不予采纳。被告人扎戈的辩护人关于审计报告不能证明犯罪数额及对张XX、张X证人证言的质证意见予以采纳,对于其他证人证言的质证意见于法无据,依法不予采纳;关于二被告人不属于共同犯罪的辩护意见,予以采纳;关于被告人扎戈不具备非法获利的目的不构成犯罪的辩护意见,本院认为,根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,被告人只要实施了在法定外汇交易场所之外买卖外汇的行为,且数额达到了二十万美元以上或者违法所得五万人民币以上,即构成非法经营罪,故对该辩护意见不予采纳。

为打击外汇黑市交易,维护国家外汇管理秩序,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第七十二条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第(一)项、第七条的规定,判决如下:

一、被告人米玛犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币七万二千元;

二、被告人扎戈犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币三万二千元;

三、追缴被告人米玛违法所得一万四千四百元、被告人扎戈违法所得六千四百元,上缴国库。

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