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张某非法经营(烟草)案的辩护词

来源:烟台辩护网 | 作者:宋沛学 | 时间:2018/12/24

·         张某非法经营(烟草)案的辩护词

审判长、审判员:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条之规定,山东君孚律师事务所接受被告人张某的委托,指派宋沛学、刘岩律师作为其辩护人,今天出庭为其辩护。开庭前我们查阅了案卷材料,会见了被告人张某,了解了本案的有关情况。通过刚才的法庭调查,我们对案件情况有了进一步认识,现就本案定罪量刑提出以下辩护意见,请法庭予以考虑。

一、辩护人对公诉机关指控被告人张某的行为构成非法经营罪没有异议。

二、辩护人认为公诉机关指控被告人张某犯罪数额50余万元的证据不足。

刑事审判中据以定案的事实应当达到“证据确实、充分”的证明标准。根据刑事诉讼法第五十三条第二款的规定,证据确实、充分是指:1、定罪量刑的事实都有证据证明;2、据以定案的证据均经法定程序查证属实;3、综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。那么,具体到本案中,现有证据不足以认定张某持有的银行卡及支付宝中并且付给李强、蒲明的资金就是非法贩卖烟草的资金。理由如下:

(一)所谓的李强、蒲明的身份不明。张某供述其往户名为李强、蒲明的账户打款,但李强和蒲明是否实有其人,张某没有见过,并不能确认。张某的上家没有到案,他们是谁,根据现有的证据无法认定。因此,张某给李强和蒲明的打款是不是付烟款,只有张某的供述,没有其他证据印证。口供在刑事案件的确实是非常重要的证据之一,但是只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定犯罪事实。

(二)郭某的证言属于间接证据、传来证据,不能作为印证张某供述的其他证据。郭某并没有参与张某在网上销售香烟的过程,她所知晓的张某销售烟草的情况都是来自于张某的口述,而不是自己的亲身参与、亲眼所见。连张某自己都无法确定自己的上家是哪些人,李强和蒲明的身份是什么,郭某更不可能知道。郭某在侦查机关所做的关于张某和自己给李强、蒲明打款都是烟款的说法,只不过是将张某的说法转述一遍,对张某的口供起不到补强的作用。

(三)通观整个案卷材料,物证方面没有查获香烟产品,书证方面没有托运单、邮寄单等运输凭证,也没有购销合同、销货清单、账册等经营凭证。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草案件司法解释》)第四条规定了计算非法经营数额的五种方式。但是并没有规定在没有查获烟草实物的情况下如何计算非法经营数额。辩护人认为,在没有查获烟草实物的情况下,要通过银行账户资金往来证明非法经营数额,需要特别慎重。因为时间跨度大,往往是几年时间的银行交易明细,被告人不可能回忆清楚,即使承认也是笼统的,不可能具体到每一笔交易,难免会存在超出犯罪数额的承认,比如重复计算、把不是烟草交易的资金往来认可为烟草交易资金等。根据“存疑有利于被告人”的原则,在没有相关交易对象印证的情况下,建议法庭作出有利于被告人的认定。

(四)山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省烟草专卖局曾于20101224日联合出台《关于办理涉烟刑事案件证据规格问题纪要》,这份《纪要》是一线办案人员的重要依据之一,其中规定了通过银行账户往来资金认定非法经营数额的问题。辩护人认为,该《纪要》具有普遍适用性,带有司法解释的性质。众所周知,制定司法解释是最高人民法院、最高人民检察院专有的权力,其他任何机关均没有这一权力。根据2012118日《最高人民法院最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》要求,“地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件,应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件,应当予以废止;对于司法实践中迫切需要、符合立法精神又无相应的司法解释规定的,参照本通知第三条的规定办理(即提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示)。地方人民法院、人民检察院应当自本通知下发之日起,分别对单独制定的司法解释性质文件进行清理;对法、检两家制定或者与其他部门联合制定的,由原牵头部门负责清理并做好沟通协调工作;对不属于地方人民法院、人民检察院牵头制定的,要主动会同相关牵头部门研究处理。”因此,辩护人建议法庭不把该《纪要》作为认定张某非法经营数额的依据。

(五)张某供认其持有的张文领、陈山源、邓钧允、王昆明等的支付宝、银行卡都是按照上家的要求开立,不能排除上家也安排其他人往这些账户打款的可能,因此这些账户内的资金不能全部认定为张某的非法经营数额。

三、辩护人认为被告人非法销售烟草的数额应为90991.51元,而非公诉机关指控的50余万元。

被告人张某、吴某杰的供述在交易数额方面是一致的,并且有二人通过支付宝、银行卡的交易明细相印证,可以认定这一交易数额。对此,辩护人没有异议。

总之,关于被告人张某的非法经营数额,在没有查获烟草实物以及相关经营凭证、运输凭证的情况下,根据证据确实、充分,排除一切合理怀疑的法律要求和存疑有利于被告人的原则,建议认定为90991.51元。

四、被告人张某没有前科劣迹,案发前表现良好,属于初犯、偶犯;归案后供述稳定,具有坦白情节,自愿认罪认罚,认罪悔罪态度好,建议法庭予以从轻处罚。

需要提请法庭予以考虑的是,非法经营罪在刑法理论中属于法定罪,其社会危害性仅仅在于不服从国家行政法律法规,而对于伦理、道德、基本生活秩序等没有危害性,属于危害程度不大的经济犯罪。社会大众普遍对此类犯罪的危害性没有感觉,甚至还能够通过这些犯罪获得一些便利,比如出售盗版图书罪侵犯了他人的著作权,但是客观上也加速了图书的传播,社会大众可以通过更多渠道买到图书。对于此类犯罪,一般以经济惩罚为主,同时处以适度的较轻的自由刑。辩护人并不是宣扬法定罪的正当性,也没有鼓励犯罪的意思,只是想要说明,张某主观上对于未经许可销售香烟的犯罪性认识不到位,建议法庭对于被告人张某所犯的非法经营罪处以罚金刑为主、适度自由刑为辅的刑罚。

综上所述,请求法庭能够充分考虑并采纳辩护人的意见,对张某适用缓刑并处一定数额的罚金。 

 

辩护人:宋沛学、刘岩

2017922

 

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