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上诉人张某波故意伤害案的辩护词

来源:烟台辩护网 | 作者:宋沛学 | 时间:2018/12/24

审判长、审判员:

    山东君孚律师事务所接受上诉人妻子丁某某的委托,指派宋沛学、刘岩律师作为上诉人张某波故意伤害一案二审阶段的辩护人。经辩护人查阅本案全部案卷材料、会见上诉人张某波,根据本案事实和证据,针对一审判决,提出如下辩护意见。

    一、认定被害人张清某右耳听力障碍属于重伤二级的鉴定意见,其鉴定过程和方法不符合听力障碍的评定规范,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条规定,不得作为定案的依据,应重新鉴定。

    [2017]085号《法医学人体损伤程度鉴定书》只对被害人张清某的右耳听力进行了检验,但没有就被害人张清某听力障碍的原因进行分析说明,也没有就是否能够通过治疗恢复听力进行分析说明。

    1、耳聋分为神经性耳聋和传导性耳聋,而外耳道闭锁导致的耳聋属于传导性耳聋。外耳道闭锁又分为先天性和后天性,后天性外耳道闭锁多因外伤、烧伤等原因引起,主要分为分泌物阻塞、炎症阻塞、肿瘤阻塞等。根据被害人张清某的病历材料显示,其2016102日首次到莱州市人民医院治疗时,有“右外耳道裂口”记录,具有专业知识的医生理应预见这种情况下应当对可能发生的外耳道闭锁进行医疗预防;但是在2016103日到齐鲁医院治疗时,却没有针对右外耳道伤采取治疗措施。辩护人曾咨询耳鼻喉科的医生,认为在面部创伤的情况下,主要由口腔科治疗是正确的,但是如果存在外耳道受伤的情况,应组织耳鼻喉科的医生会诊。被害人张清某的右外耳道伤如果能够引起医院的重视,采取适当的医疗措施,有可能不会发展到外耳道闭锁的程度。

    2、辩护人所咨询的医生推测,被害人张清某的右外耳道闭锁有可能是右外耳道伤口愈合过程中的分泌物堆积导致的,可以通过外耳道成形术等医疗手段治疗,治愈的成功率很高,恢复程度也比较好,能够恢复90%左右的听力。辩护人从“中国知网”查阅、下载的专业文章均报道了后天性外耳道闭锁的治愈病例。《用耳后皮下肌蒂皮瓣经隧道行外耳道一期成形术治疗12例外耳道闭锁患者的疗效观察》一文称,山东省日照市中医医院副主任医师张念武20101月至2012年对12例外耳道闭锁患者施行手术,成功率100%,该文还记录了一例颞骨骨折导致左外耳道闭锁经手术治愈的患者。《耳甲腔转移皮瓣治疗后天性外耳道闭锁》一文称,浙江省台州医院耳鼻咽喉科20023月至20095月收治后天性外耳道闭锁患者13例,经过手术11例恢复良好。《颞肌筋膜加耳甲成形在治疗后天性外耳道闭锁中的应用》一文称,浙江省台州医院耳鼻咽喉科20015月至20073月收治后天性外耳道闭锁患者18例,16例术后随访24个月以上外耳道直径25px以上。以上病例说明后天性外耳道闭锁通过手术恢复的可能性很大。

    3、《听力障碍的法医学评定》4.1.2规定,对因损伤引起的听力障碍评定,应以被评定人听觉系统原发性损伤,以及与原发性损伤有直接联系的并发症或后遗症为基础,结合听力障碍程度,全面分析、综合评定。但是在莱州市公安局的鉴定书的“三、分析说明”部分,没有进行任何的分析说明,无法通过鉴定书看出被害人张清某所受外伤与听力障碍之间的联系。是原发性损伤,还是并发症或后遗症?

《听力障碍的法医学评定》4.2规定,听力障碍的评定应在损伤36个月后进行,或选择医疗终结后听力障碍程度相对稳定时进行。由于被害人张清某在最初受伤时并未发生听力障碍,事发后半年才发现听力障碍,那么本案听力障碍鉴定应该在对耳部疾病医疗终结后进行,而被害人张清某从来没有针对耳部疾病接受过治疗,因此本案鉴定的时机存在问题。

    综上,[2017]085号《法医学人体损伤程度鉴定书》存在上述的诸多问题,不能作为定案的依据,建议合议庭组织重新鉴定。

    二、上诉人张某波带有防卫的主观目的,建议认定为防卫过当。

上诉人张某波是由于被满某石、满某林等人追打而躲入父母家中,虽然没有证据证明张清某实施了殴打张某波的行为,但满某石、满某林与张清某共同组成了不法侵害的加害方,张某波针对加害方的参与人之一实施防卫,不属于防卫对象的错误。张某波供述称自己砍错了人,是由于自己对法律和正当防卫理论的认识不足,不影响其行为的防卫性质。

    三、一审法院将公安机关办理行政案件所作的询问笔录作为判决的证据,不符合刑事诉讼法规定

    根据刑事诉讼法第五十二条第二款的规定,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。而询问笔录属于言辞证据。公安机关在对满某林、张玉某、满某石、张占成等证人作询问笔录时,被询问人签署的是《行政案件权利义务告知书》,也就是说公安机关是以行政机关办理行政案件的程序询问上述证人,这些询问笔录不能直接在刑事案件中作为证据使用。一审法院以这些询问笔录为判决依据,违法了刑事诉讼法规定,属于程序违法。

    四、关于量刑

    1、自首。一审判决认定上诉人具有自首情节,辩护人认为张某波的自首属于“犯罪事实和犯罪嫌疑人已被司法机关发觉,但尚未受到调查谈话、讯问,或者未被采取调查措施或强制措施,主动投案”的情形,按照山东省高级人民法院量刑指导意见实施细则规定,可以减少基准刑的30%以下。

    2、积极参与救治。上诉人及其亲属在案发后积极将被害人张某波送往莱州市人民医院救治,后上诉人的妹妹张某华又积极联系将被害人转往条件更好的山东大学齐鲁医院,上诉人的亲属还积极为被害人交纳了2万元医疗费。按照山东高院量刑实施细则规定,可以减少基准刑的20%以下。

    3、积极赔偿、取得谅解。在二审期间,上诉人及其亲属希望通过律师与被害人及其家人达成赔偿协议,经过辩护人的协调,双方达成了赔偿协议,上诉人家人赔偿被害人张清某10万元(包括此前已付的2万元)并已实际赔偿到位,被害人张清某对上诉人张某波表示谅解,同意二审法院对张某波从宽处理。按照山东高院量刑实施细则的规定,可以减少基准刑的40%以下。

    综上,按照2017年山东省高院量刑实施细则,上诉人张某波的基准刑应在四年一个月至五年九个月幅度内,罪前、罪后情节采用同向相加、逆向相减方法进行调节,上述三个量刑情节均属于罪后情节,相加后最高可以减少基准刑的90%,如此计算,上诉人的宣告刑最低为6个月。按照山东高院量刑实施细则规定“拟宣告刑在法定最低刑以下,具有法定减轻处罚情节,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑”,自首属于可以减轻处罚的法定情节,也就是说可以在三年以下确定宣告刑。

    五、本案属于邻里纠纷引发,为调和双方矛盾,建议对上诉人从轻处罚。

    本案是由于张某波与张玉某(张清某的姐姐)两家的承包地问题引发,张玉某家想要取得张某波家的承包地,张某波家不同意,由于两家土地紧邻,张玉某在自己的地上修了水泥路,并不让张某波家通行,双方因此关系非常紧张,当地村委没有进行及时的解决。于是张玉某、满某石一家以玻璃被砸为由头,挑起两家的争斗。在这种情况下,为了使双方邻里关系的和睦,不宜对上诉人张某波判处较重的刑罚,在赔偿到位且取得谅解的情况下,建议对上诉人张某波判处非监禁刑。

综上所述,辩护人对上诉人的行为构成故意伤害罪没有异议,但是原审法院据以定案的鉴定意见存在问题,需要针对被害人的听力障碍重新鉴定或者补充鉴定;一审法院只认定了上诉人自首情节,遗漏了上诉人及其家人积极参与救治的情节;在二审审理过程中,上诉人及家人积极赔偿到位并且取得了被害人谅解,因此请求二审法院在六个月至两年有期徒刑幅度内判处刑罚,一审审理过程中,公诉机关的量刑建议明确若上诉人赔偿被害人到位并取得谅解可以适用缓刑,故辩护人建议对上诉人适用缓刑。

      以上辩护意见,请予采纳。

 

                           辩护人:宋沛学、刘岩

 

                                   2017年1127

 

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